S1 22 82 JUGEMENT DU 5 AVRIL 2023 Tribunal cantonal du Valais Cour des assurances sociales Composition : Candido Prada, président ; Jean-Bernard Fournier et Christophe Joris, juges ; Simon Hausammann, greffier en la cause X _________, recourant, représenté par Maître Michel De Palma, avocat, 1951 Sion contre SERVICE DE L'INDUSTRIE, DU COMMERCE ET DU TRAVAIL (SICT), 1951 Sion, intimé (art. 95 al. 1 LACI et 25 LPGA ; remise de l’obligation de restitution)
Sachverhalt
A. X _________, né le xx.xx1 1971, a exercé une activité professionnelle de responsable auprès d’une maison d’édition (A _________ SA) du 1er janvier 2015 au 30 septembre 2016. Après cette date, en raison de la cessation des activités de son employeur, il s’est retrouvé sans occupation et s’est inscrit comme demandeur d’emploi auprès de l’Office régional de placement de B _________ (ci-après : ORP) et a requis le versement d’indemnités journalières dès cette date. Ces prestations lui ont été servies du 3 octobre 2016 au 15 août 2017 (dossier SICT, pièce 8). Rapidement l’assuré a manifesté son intérêt à développer une activité d’éditeur indépendant et a ainsi fondé la raison individuelle « C _________ – X _________ » le 17 novembre 2016. Le 9 décembre suivant, il a annoncé son projet d’activité indépendante à l’ORP, en indiquant avoir déjà investi 801 fr. et avoir inscrit son entreprise individuelle auprès du registre du commerce. Il a ajouté qu’il ne prospectait actuellement pas de nouveaux clients et qu’il réalisait des faibles gains avec d’anciens contacts de son dernier employeur (pièces 17m, 17q et 17r). Afin de finaliser son projet et évaluer sa viabilité à long terme, l’intéressé s’est ensuite inscrit à la mesure « Club indépendant » du 1er février 2017 au 31 mars suivant (pièce 17p). Dans la planification administrative de son projet, il a indiqué qu’il envisageait de demander un soutien à une activité indépendante (SAI) à partir du mois d’avril 2017, respectivement une diminution progressive de son taux de chômage en concertation avec son conseiller ORP (pièce 17w). Le 8 mai 2017, l’assuré a indiqué à l’ORP qu’il projetait de commencer son activité indépendante le 30 septembre 2017. Il a ainsi requis l’octroi d’indemnités journalières dans le cadre d’un soutien à une activité indépendante (pièce 2). Par décisions des 15 mai 2017, 19 juin suivant et 17 juillet suivant, l’ORP lui a accordé successivement des indemnités journalières pour la phase de planification de son projet (du 17 mai 2017 au 15 août suivant ; pièces 3 et 5). L’intéressé s’est ensuite désinscrit de l’assurance- chômage. B. En avril 2019, la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse ou la CCH) a invité l’intéressé à prendre position sur son aptitude au placement pour la période du 3 octobre 2016 au 15 août 2017, en lui précisant avoir été informée par la Centrale de compensation qu’il avait réalisé des revenus provenant d’une activité lucrative indépendante durant cette période.
- 3 - Dans sa prise de position du 24 avril 2019, l’assuré a allégué avoir dûment annoncé ses gains intermédiaires jusqu’à ce qu’il ait bénéficié de la mesure SAI, en précisant qu’il avait été autorisé à obtenir des revenus lors de cette mesure et que cette activité ne nuisait pas à son aptitude au placement. Il a ajouté qu’il avait eu besoin d’une mesure SAI afin de créer et développer sa maison d’édition indépendante et que son conseiller ORP connaissait ses gains intermédiaires jusqu’à l’octroi de cette mesure. Il a encore indiqué que la comptabilité 2017 de son entreprise était trompeuse, que différents réajustements devaient encore être opérés et qu’il se trouvait dans une situation financière difficile (pièces 17A, B et C). Le 30 avril 2019, la Caisse a demandé au Service de l’industrie, du commerce et du travail (ci-après : SICT) de vérifier l’aptitude au placement de son assuré, en indiquant que ce dernier avait conclu un contrat de travail le 12 octobre 2016 puis créé une entreprise individuelle le 17 novembre suivant, qu’il avait réalisé un chiffre d’affaires supérieur à 200 000 fr. en 2017 et qu’il savait qu’il devait déclarer tous ses revenus et ne pouvait réaliser que des gains rares et d’un montant modeste durant la phase d’élaboration de son projet (pièces 17aa et 17bb). Invité à se déterminer sur la demande de vérification de son aptitude au placement, l’intéressé a soutenu, le 27 mai 2019, que le contrat signé le 12 octobre 2016 était une opportunité ponctuelle qu’il avait annoncée comme gain intermédiaire, qu’il avait ensuite inscrit son entreprise individuelle au registre du commerce après en avoir discuté avec son conseiller ORP, puis qu’il avait lancé un projet d’activité indépendante. En outre, il a assuré avoir déclaré ses revenus comme gains intermédiaires, à l’exception de la phase d’élaboration de son projet, et avoir été apte au placement durant cette période. S’agissant du chiffre d’affaires réalisé en 2017, il a soutenu qu’il ne reflétait pas la réalité, que la comptabilité comportait des erreurs et ne tenait pas compte de certains coûts, et que l’exercice 2018, après avoir rééquilibré la situation, s’était soldé par une perte de 8000 francs. L’assuré a ajouté n’avoir pas su qu’il ne pouvait réaliser que des gains rares et d’un montant modeste durant la mesure SAI, qu’il avait reçu des renseignements contradictoires et peu clairs à ce sujet, et qu’un document trouvé sur internet (www.guidechomage.ch) énonçait que les gains réalisés durant une mesure SAI n’étaient pas considérés comme des gains intermédiaires et lui restaient entièrement acquis. En conclusion, l’intéressé a estimé qu’il avait adopté un comportement transparent et empreint de bonne foi, que ses décisions avaient été prises avec l’accord de son conseiller ORP, et qu’il n’avait jamais cherché à profiter intentionnellement de l’assurance-chômage afin de fonder son entreprise (pièces 17ff à 17ii).
- 4 - Par décision du 5 juin 2019, le SICT a reconnu que l’intéressé était apte au placement du 3 octobre 2016 au 31 mars 2017, dans la mesure où les engagements qu’il avait alors pris laissaient encore ouverte la prise d’une activité salariée ou le développement d’un projet d’activité indépendante. À partir du 1er avril 2017, soit au terme du cours « Club indépendant », le SICT a considéré que cette activité indépendante s’était en revanche bien développée et que l’assuré y passait le plus clair de son temps. Pour le SICT, la mesure SAI n’était dès lors pas justifiée, puisque le projet de l’assuré n’était plus en phase d’élaboration (pièces 15C à 15F). L’opposition formulée le 29 août 2019 par l’assuré contre de cette décision (pièces 15a ss) a été rejetée le 13 décembre 2019 (pièce 16). Cette décision sur opposition, non contestée, est entrée en force. Le 13 février 2020, la Caisse a requis la restitution d’un montant de 27 128 fr. 65 à l’assuré pour les prestations indûment touchées. C. Par écriture du 16 mars 2020, l’intéressé a sollicité la remise de l’obligation de restituer cette somme, en soutenant avoir agi en toute bonne foi depuis le début de son droit aux prestations, avoir été transparent avec son conseiller ORP en lui annonçant chaque modification de sa situation, et avoir agi en concertation avec lui et sur sa recommandation. En outre, il a prétendu qu’une restitution d’un montant de 27 128 fr. 65 le mettrait dans une situation financière difficile, au vu de son faible revenu imposable (18 000 fr.) et de son absence de fortune personnelle. Enfin, l’assuré a estimé que la demande de restitution était périmée car tardive (pièces 17b à 17i). Sur demande du SICT, l’intéressé lui a transmis, le 16 novembre 2020, des pièces relatives à sa situation financière, en précisant que les revenus provenant de son activité indépendante ne lui permettaient pas de couvrir ses dépenses, raison pour laquelle il avait signé des contrats de travail à durée déterminée en parallèle (pièce 20). Par décision du 6 janvier 2021, le SICT a rejeté la demande de remise de l’obligation de restituer, au motif que l’assuré ne remplissait pas la condition de la bonne foi. En particulier, il a relevé que l’intéressé ne pouvait ignorer ses obligations d’avis et aurait dû se renseigner d’une manière plus détaillée à propos des gains qu’il devait déclarer. En outre, l’autorité administrative a également souligné que l’assuré avait émis de fausses déclarations dans les formulaires « Indications de la personne assurée » (IPA), ce qui niait également la condition de la bonne foi (pièce 21). Après avoir rejeté l’opposition du 8 février 2021, le SICT a confirmé cette décision par décision sur opposition du 29 mars 2022.
- 5 - D. X _________ a recouru céans contre cette décision sur opposition le 16 mai 2022, concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation et à la remise de l’obligation de restituer la somme de 27 128 fr. 65. En substance, il a soutenu n’avoir jamais été informé que seuls des revenus rares et modestes pouvaient être réalisés durant la mesure SAI. Il a également prétendu qu’au 1er avril 2017 il n’avait pas choisi de développer en priorité son activité indépendante, qu’il avait été transparent avec son conseiller ORP depuis son inscription au chômage et qu’il n’avait pas émis de fausses déclarations ni transmis des indications inexactes. Le recourant a en outre relevé que l’intimé s’était à tort basé uniquement sur le chiffre d’affaires réalisé par son entreprise individuelle. Enfin, il a estimé qu’une restitution le mettrait dans une situation financière extrêmement difficile et que la demande de restitution était prescrite. Dans sa réponse du 9 juin 2022, le SICT a rétorqué qu’il avait tablé sur l’ensemble du dossier pour nier la bonne foi du recourant. Il a ajouté que ce dernier avait en outre fourni des informations contradictoires, voire fallacieuses, dans la mesure où il avait fondé son entreprise individuelle un mois et demi après son inscription au chômage, choisi de la développer et consenti des investissements, puis avait ensuite déclaré n’avoir pas exercé d’activité indépendante dans les formulaires IPA. Le 16 août 2022, le recourant a souligné qu’aucun élément concret ne permettait d’affirmer qu’il avait choisi de s’investir principalement dans son activité indépendante et qu’il n’avait pas agi de bonne foi. Il a ensuite prétendu qu’il avait toujours été transparent avec son conseiller ORP, que son projet d’activité indépendante n’en était qu’à ses prémices lorsqu’il avait bénéficié des mesures SAI et qu’aucune pièce n’établissait qu’il avait été informé quant aux gains pouvant être réalisés durant cette mesure. A son avis, il n’avait à aucun moment voulu tromper l’assurance-chômage. Sans autres remarques, l’échange des écritures a été clos le 7 septembre 2022. Les autres faits et arguments pertinents de la cause seront repris, en tant que besoin, dans les considérants qui suivent.
Erwägungen (6 Absätze)
E. 1 Selon l'article 1 alinéa 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI ; RS 837.0), les dispositions de la
- 6 - loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA ; RS 830.1) s'appliquent à l'assurance-chômage obligatoire et à l'indemnité en cas d'insolvabilité, à moins que la LACI n'y déroge expressément. Posté le 16 mai 2022, le présent recours contre la décision sur opposition du 29 mars précédent a été interjeté dans le délai légal de trente jours, prolongé des féries de Pâques (art. 38 et 60 al. 1 LPGA) et devant l'instance compétente (art. 56 et 57 LPGA ; art. 100 al. 3 LACI, 119 et 128 al. 1 OACI ; art. 81a al. 1 LPJA). Il répond par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 61 let. b LPGA), de sorte que la Cour doit entrer en matière.
E. 2 Le litige porte sur le refus de la demande de remise, plus particulièrement sur le point de savoir si le SICT pouvait refuser d’accorder au recourant cette remise d’un montant de 27 128 fr. 65 au motif qu’il n’avait pas été de bonne foi. 3.1. L'article 95 alinéa 1 LACI, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2003, prévoit que la demande de restitution est régie par l'article 25 LPGA, sous réserve de cas particuliers relatifs à la restitution de l'indemnité en cas d'insolvabilité. Les prestations indûment touchées doivent être restituées (art. 25 al. 1 première phrase LPGA). La restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile. 3.2. L’exception de la prescription du droit de demander la restitution des prestations indues (art. 25 al. 2 LPGA) soulevée par le recourant doit être écartée d’emblée puisqu’elle concerne la décision de restitution, laquelle n’a pas été contestée et qui est entrée en force. Partant, la Cour n’examinera in casu que la question de savoir si les deux conditions matérielles de la bonne foi et de la situation difficile – dont la réalisation cumulative est nécessaire à l’octroi d’une remise de l’obligation de restituer – sont remplies (arrêt 8C_203/2015 du 23 septembre 2015 consid. 4 et les références citées).
3.3. Selon la jurisprudence constante, l'ignorance, par le bénéficiaire des prestations, du fait qu'il n'avait pas droit à celles-ci ne suffit pas pour admettre sa bonne foi. Il faut bien plutôt que le requérant ne se soit rendu coupable, non seulement d'aucune intention malicieuse, mais aussi d'aucune négligence grave. Il s'ensuit que la bonne foi, en tant que condition de la remise, est exclue d'emblée lorsque les faits qui conduisent à l'obligation de restituer - comme par exemple une violation du devoir d'annoncer ou de renseigner - sont imputables à un comportement dolosif ou à une négligence grave. En
- 7 - revanche, le bénéficiaire peut invoquer sa bonne foi lorsque l'acte ou l'omission fautifs ne constituent qu'une violation légère de l'obligation d'annoncer ou de renseigner (ATF 138 V 218 consid. 4 et les références ; arrêt 9C_16/2019 du 25 avril 2019 consid. 4). Il y a négligence grave quand un ayant droit ne se conforme pas à ce qui peut raisonnablement être exigé d'une personne capable de discernement dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (ATF 110 V 176 consid. 3d ; PÉTREMAND, op. cit., ch. 63 ss ad art. 25 LPGA). Le degré de diligence requis s’apprécie selon un standard objectif, sans toutefois ignorer ce qui est possible et raisonnable pour les personnes concernées dans leur subjectivité (capacité de jugement, état de santé, niveau de formation, etc. ; ATF 138 V 218 consid. 4, arrêt 9C_14/2007 du 2 mai 2007 consid. 4.1). On ajoutera également que la bonne foi doit être niée lorsque l'enrichi pouvait, au moment du versement, s'attendre à son obligation de restituer, parce qu'il savait ou devait savoir, en faisant preuve de l'attention requise, que la prestation était indue (art.
E. 3 al. 2 CC ; ATF 130 V 414 consid. 4.3, arrêt 8C_385/2011 du 13 février 2012 consid. 3). Par ailleurs, il peut être attendu d'un assuré qu'il décèle des erreurs manifestes et qu'il en fasse l'annonce à la caisse (arrêt 9C_189/2012 du 21 août 2012 consid. 4 et les références). Les comportements excluant la bonne foi ne sont pas limités aux violations du devoir d'annoncer ou de renseigner ; peuvent entrer en ligne de compte également d'autres comportements, notamment l'omission de se renseigner auprès de l'administration (arrêts 9C_318/2021 du 21 septembre 2021 consid. 3.1, 8C_535/2018 du 29 octobre 2018 consid. 5.1, 9C_184/2015 du 8 mai 2015 consid. 2 et la référence).
E. 3.4 L'assurance peut soutenir l'assuré qui projette d'entreprendre une activité indépendante durable par le versement de 90 indemnités journalières spécifiques au plus durant la phase d'élaboration d'un projet (art. 71a al. 1 LACI). Pendant cette phase, l'assuré est libéré des obligations fixées à l'article 17 (devoirs et prescription de contrôle) et n'est pas tenu d'être apte au placement (art. 71b al. 3 LACI). A l'issue de la phase d'élaboration du projet, mais au plus tard lorsqu'il perçoit la dernière indemnité journalière, l'assuré doit indiquer à l'autorité compétente s'il entreprend ou non une activité indépendante (art. 71d al. 1 LACI). Le but des indemnités au sens de l'article 71a LACI est d'aider financièrement les assurés qui veulent se lancer dans une activité indépendante en leur permettant de continuer à bénéficier de prestations de l'assurance-chômage sans avoir à se consacrer à autre chose qu'à la préparation de cette future activité qui doit mettre fin à leur
- 8 - chômage. Le versement des prestations est limité au versement de 90 indemnités au plus durant la phase de préparation du projet ; les prestations ne peuvent pas être versées durant la phase de lancement de l'activité indépendante (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, n. 2 ad art. 71a-71d LACI ; arrêt 8C_577/2019 du 13 octobre 2020 consid. 6.2.2.4). La jurisprudence nie le droit à toute prestation de chômage aux personnes qui entreprennent une telle activité grâce à ce soutien même si cette activité n'est pas suffisamment rémunératrice, et impose un abandon complet du projet d'indépendant comme condition au versement de l'indemnité journalière après la fin de la mesure, cela indépendamment d'une disponibilité au placement (arrêts 8C_251/2019 et 8C_258/2019 du 6 novembre 2019 consid. 7). Est réputé phase d'élaboration du projet le laps de temps nécessaire à l'assuré pour planifier et préparer une activité indépendante. Cette phase débute avec l'acceptation de la demande et prend fin lorsque l'assuré a perçu les indemnités spécifiques octroyées selon l'article 95b OACI (art. 95a OACI). Cela signifie que seule la toute première phase du début de l'activité indépendante est soutenue par l'assurance-chômage, à savoir la période pendant laquelle l'assuré donne une forme concrète à son intention d'exercer une activité indépendante, qui n'était jusqu'alors qu'une simple idée, en constituant un dossier comprenant les bases de l'activité commerciale et en procédant aux clarifications nécessaires. Pendant la phase qui suit le démarrage de l’activité, aucune prestation ne doit être versée à l’assuré, car le fait de ne pas réaliser de bénéfice ou de n'en réaliser qu'un faible au début de l'activité fait partie du risque d'entrepreneur non couvert par l'assurance-chômage (arrêts C 130/06 du 28 août 2007 consid. 3.1 et C 160/02 du
E. 3.5 En ce qui concerne la preuve, le juge fonde sa décision, en matière d'assurances sociales et sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 142 V 435 consid. 1, 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3, 126 V 353 consid. 5b et 125 V 193 consid. 2). 4.1. L’intéressé soutient avoir adopté un comportement de bonne foi depuis le début du versement des prestations de l’assurance-chômage, avoir continuellement informé son conseiller ORP de ses décisions et avoir agi en concertation et sur recommandation de ce dernier.
- 9 - L’on note cependant que le recourant a admis n’avoir plus déclaré les revenus qu’il réalisait au travers de son activité indépendante depuis qu’il a bénéficié de la mesure SAI du 15 mai 2017 au 15 août suivant. Il prétend à cet égard avoir été informé que ses revenus ne devaient pas être annoncés et qu’ils lui restaient acquis. On cherche cependant en vain une pièce dans le dossier qui indiquerait que le recourant n’aurait pas eu besoin d’annoncer ses revenus durant la mesure SAI. Il ne ressort en effet ni de l’entretien du 9 décembre 2016 ni des échanges de courriels avec le conseiller ORP que ce dernier aurait donné une telle information (pièces 17l à 17o). Aucune pièce ne permet en outre d’établir que cette précision lui aurait été fournie lors de la mesure « Club indépendant ». Le recourant a dès lors échoué à rendre hautement vraisemblable l’existence d’un renseignement erroné, le fardeau de la preuve lui incombant (arrêt 8C_419/2016 du 23 décembre 2016 consid. 3.2 et la référence citée). Comme justement indiqué par l’intimé, les directives relatives aux mesures du marché du travail spécifient que « les gains provenant de mandats effectués pendant la phase d’élaboration et en relation avec l’activité indépendante projetée ne sont pas considérés comme GI et restent entièrement acquis à l’assuré. Ceux-ci devraient cependant être rares et d’un montant modeste puisque l’assuré ne devrait pas encore avoir débuté son activité indépendante » (ch. K17 du Bulletin LACI MMT). Cela étant, même dans l’hypothèse où le conseiller ORP aurait mentionné au recourant que des gains intermédiaires pouvaient être réalisés durant la mesure SAI, il apparaît peu vraisemblable qu’il ne lui ait pas également précisé que ceux-ci devaient rester rares et modestes. Le recourant ne peut sur ce point rien retirer d’un guide relatif aux droits et devoirs du chômeur, lequel n’a aucun caractère officiel, est tenu par une association privée, semble se baser sur la pratique genevoise et dont le passage en question a été littéralement repris du chiffre K17 de la directive LACI, en omettant cependant la deuxième partie précitée (cf. www.guidechomage.ch/articles/index/independants). Par ailleurs, il est également peu probable que cette question n’ait pas été abordée à l’occasion du cours « Club indépendant » en 2017. La personne en charge de ce cours en 2017 (D _________) a en effet confirmé à l’intéressé qu’une activité durant une mesure SAI ne pouvait être réalisée que de manière rare ou accidentelle et ne devait en outre pas rapporter beaucoup (cf. courriel du 2 mai 2019 ; pièce 17x). Même à admettre que ce sujet n’avait pas été abordé par le conseiller ORP, les circonstances n’indiquaient de toute manière pas que ce dernier fournisse spontanément et à titre préventif cette précision, étant rappelé que l’ORP n’était pas informé des importants chiffres d’affaires générés par l’entreprise du recourant depuis le mois de mai
- 10 - 2017 (139 000 fr. en mai 2017, 25 000 fr. en juin 2017, 15 000 fr. en juillet 2017 ; cf. décision sur opposition du SICT du 13 décembre 2019, pièce 16d). En effet, un devoir de conseil et d’information au sens de l’article 27 LPGA n’existe que lorsque les circonstances, telles qu’elles sont reconnaissables pour l’administration, commandent un devoir d’informer (arrêts 8C_601/2009 du 31 mai 2010 consid. 4.1, 8C_433/2014 du 16 juillet 2015 consid. 5.2 et 9C_894/2008 du 18 décembre 2008 consid. 3.2, in : RSAS 2009 p. 132). En l’occurrence, l’ORP ne pouvait pas se douter que l’activité indépendante du recourant s’était déjà largement développée lorsqu’il l’a mis au bénéfice des mesures SAI. Dans sa demande de SAI, le recourant a en effet indiqué qu’il entendait commencer son activité indépendante seulement le 30 septembre 2017 (cf. pièce 2a), ce qui était manifestement inexact au vu des chiffres importants qu’il réalisait déjà. 4.2. Il est dans ces conditions difficile de retenir la bonne foi du recourant et de lui accorder une remise. S’il n’est certes pas manifeste qu’il a intentionnellement cherché à induire l’assurance en erreur, il n’en demeure pas moins qu’il aurait, en faisant preuve de l’attention requise de sa part, dû se rendre compte qu’il lui revenait d’annoncer les résultats qu’il réalisait avec son entreprise individuelle ou à tout le moins se renseigner à ce sujet auprès de son conseiller ORP. Toute modification des circonstances doit en effet être annoncée immédiatement (art. 31 al. 1 LPGA ; arrêt 9C_16/2019 du 25 avril 2019 consid. 7). Connaissant les décisions lui accordant les mesures SAI, le recourant ne pouvait pas ignorer que de telles mesures, sous la forme de cours, n’étaient accordées que pour la phase de planification de son projet et dans le but d’augmenter les possibilités d’une réinsertion professionnelle (cf. pièces 3a et 3b). Or, dès le moment où son activité indépendante n’en était plus au stade de la planification, notamment en raison des démarches administratives entreprises, des investissements opérés, des activités déployées et des chiffres qu’il en retirait (critères parmi d’autres qui ont marqué la fin de la phase de planification ; DTA 2004 n° 22 p. 199 [C 160/02] ; cf. supra consid. 3.4), il ne pouvait raisonnablement pas s’attendre à pouvoir bénéficier cumulativement de prestations de l’assurance-chômage sous la forme de mesures SAI et d’indemnités journalières. Le fait qu’il n’a pas perçu de bénéfice lors du démarrage de son activité indépendante (soit immédiatement après la phase de planification qui a pris un terme au 1er avril 2017) ne l’a pas pour autant libéré de son devoir d’annonce et n’est ainsi pas relevant (arrêts C 160/02 précité consid. 2.2 et 8C_238/2010 du 7 avril 2011 consid. 5.4.3). Face à cette situation qu’il a lui-même qualifiée de peu claire, il lui revenait en outre de se renseigner plus en détails auprès de l’administration. Le recourant ne pouvait du reste pas se prévaloir de sa méconnaissance du droit (ATF 136 V 331 consid. 4.1 et
- 11 - 126 V 308 consid. 2b), soit en l’occurrence des articles 31 alinéa 1 LPGA, 71a alinéa 1 LACI et 95a OACI. Au demeurant, le recourant est titulaire d’un diplôme décerné par une haute école de commerce et au bénéfice d’une riche expérience dans des postes de responsable et de cadre auprès de différentes sociétés (cf. pièce 1) ; les circonstances subjectives dans lesquelles il se trouvait impliquaient qu’il affiche une prudence particulière et se doute qu’il ne pouvait pas continuer à percevoir des prestations de l’assurance-chômage en parallèle à son activité indépendante, ce d’autant plus qu’il en était à son troisième délai- cadre d’indemnisation (cf. arrêt 9C_14/2007 précité consid. 5.2). En omettant d’annoncer ses importants gains depuis le 1er avril 2017 et durant la mesure SAI, respectivement en omettant de se renseigner auprès de l’ORP sur ses devoirs, il n’a pas seulement commis une négligence légère mais a gravement manqué à ses obligations d’annoncer tout changement de sa situation personnelle (art. 31 al. 1 LPGA). Le recourant a d’ailleurs implicitement admis n’avoir pas déclaré son activité indépendante dans les formulaires IPA de février à août 2017. Si ces formulaires ne sont pas déterminants pour l’issue du litige, il est néanmoins regrettable qu’ils ne se trouvent pas au dossier et que l’intimé n’ait pas jugé utile d’y intégrer l’ensemble des pièces de l’ORP et de la Caisse cantonale de chômage, ce qui aurait permis d’avoir un dossier complet, mieux agencé et offrant une meilleure lisibilité. 4.3. La seconde condition de la situation difficile dans laquelle serait l’intéressé en cas de restitution n’apparaît également pas remplie, au vu des informations fournies le 16 novembre 2020 et faisant apparaître des revenus mensuels d’environ 6600 fr. ainsi qu’une fortune personnelle non négligeable de 40 086 fr. au moment déterminant (cf. pièces 20a à 20I ; art. 25 al. 1 LPGA, 4 al. 2 et 5 al. 1 OPGA et 10 aLPC). Cela étant, la première condition cumulative de la bonne foi n’étant pas remplie, il n’est pas nécessaire d’examiner dans le détail si une restitution d’un montant de 27 128 fr. 65 placerait le recourant dans une situation difficile. 4.4. Au vu des éléments qui précèdent, c’est à bon droit que le SICT a refusé d’accorder au recourant la remise de l’obligation de restituer la somme de 27 128 fr. 65, au motif que la condition de la bonne foi n’était pas remplie. Le recours du 16 mai 2022 est par conséquent rejeté et la décision sur opposition du 29 mars 2022 confirmée.
- 12 - 5. Il n’est pas perçu de frais (art. 61 let. fbis LPGA ; la LACI ne contenant pas de disposition spéciale prévoyant la perception de frais judiciaires) ni alloué de dépens (art. 61 let. g a contrario LPGA et 91 al. 3 LPJA).
Prononce
1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais, ni alloué de dépens.
Sion, le 5 avril 2023.
E. 7 mars 2003 consid. 3.2 ; arrêt non publié F. du 23 avril 1999, C 407/97).
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
S1 22 82
JUGEMENT DU 5 AVRIL 2023
Tribunal cantonal du Valais Cour des assurances sociales
Composition : Candido Prada, président ; Jean-Bernard Fournier et Christophe Joris, juges ; Simon Hausammann, greffier
en la cause
X _________, recourant, représenté par Maître Michel De Palma, avocat, 1951 Sion
contre
SERVICE DE L'INDUSTRIE, DU COMMERCE ET DU TRAVAIL (SICT), 1951 Sion, intimé
(art. 95 al. 1 LACI et 25 LPGA ; remise de l’obligation de restitution)
- 2 - Faits
A. X _________, né le xx.xx1 1971, a exercé une activité professionnelle de responsable auprès d’une maison d’édition (A _________ SA) du 1er janvier 2015 au 30 septembre 2016. Après cette date, en raison de la cessation des activités de son employeur, il s’est retrouvé sans occupation et s’est inscrit comme demandeur d’emploi auprès de l’Office régional de placement de B _________ (ci-après : ORP) et a requis le versement d’indemnités journalières dès cette date. Ces prestations lui ont été servies du 3 octobre 2016 au 15 août 2017 (dossier SICT, pièce 8). Rapidement l’assuré a manifesté son intérêt à développer une activité d’éditeur indépendant et a ainsi fondé la raison individuelle « C _________ – X _________ » le 17 novembre 2016. Le 9 décembre suivant, il a annoncé son projet d’activité indépendante à l’ORP, en indiquant avoir déjà investi 801 fr. et avoir inscrit son entreprise individuelle auprès du registre du commerce. Il a ajouté qu’il ne prospectait actuellement pas de nouveaux clients et qu’il réalisait des faibles gains avec d’anciens contacts de son dernier employeur (pièces 17m, 17q et 17r). Afin de finaliser son projet et évaluer sa viabilité à long terme, l’intéressé s’est ensuite inscrit à la mesure « Club indépendant » du 1er février 2017 au 31 mars suivant (pièce 17p). Dans la planification administrative de son projet, il a indiqué qu’il envisageait de demander un soutien à une activité indépendante (SAI) à partir du mois d’avril 2017, respectivement une diminution progressive de son taux de chômage en concertation avec son conseiller ORP (pièce 17w). Le 8 mai 2017, l’assuré a indiqué à l’ORP qu’il projetait de commencer son activité indépendante le 30 septembre 2017. Il a ainsi requis l’octroi d’indemnités journalières dans le cadre d’un soutien à une activité indépendante (pièce 2). Par décisions des 15 mai 2017, 19 juin suivant et 17 juillet suivant, l’ORP lui a accordé successivement des indemnités journalières pour la phase de planification de son projet (du 17 mai 2017 au 15 août suivant ; pièces 3 et 5). L’intéressé s’est ensuite désinscrit de l’assurance- chômage. B. En avril 2019, la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse ou la CCH) a invité l’intéressé à prendre position sur son aptitude au placement pour la période du 3 octobre 2016 au 15 août 2017, en lui précisant avoir été informée par la Centrale de compensation qu’il avait réalisé des revenus provenant d’une activité lucrative indépendante durant cette période.
- 3 - Dans sa prise de position du 24 avril 2019, l’assuré a allégué avoir dûment annoncé ses gains intermédiaires jusqu’à ce qu’il ait bénéficié de la mesure SAI, en précisant qu’il avait été autorisé à obtenir des revenus lors de cette mesure et que cette activité ne nuisait pas à son aptitude au placement. Il a ajouté qu’il avait eu besoin d’une mesure SAI afin de créer et développer sa maison d’édition indépendante et que son conseiller ORP connaissait ses gains intermédiaires jusqu’à l’octroi de cette mesure. Il a encore indiqué que la comptabilité 2017 de son entreprise était trompeuse, que différents réajustements devaient encore être opérés et qu’il se trouvait dans une situation financière difficile (pièces 17A, B et C). Le 30 avril 2019, la Caisse a demandé au Service de l’industrie, du commerce et du travail (ci-après : SICT) de vérifier l’aptitude au placement de son assuré, en indiquant que ce dernier avait conclu un contrat de travail le 12 octobre 2016 puis créé une entreprise individuelle le 17 novembre suivant, qu’il avait réalisé un chiffre d’affaires supérieur à 200 000 fr. en 2017 et qu’il savait qu’il devait déclarer tous ses revenus et ne pouvait réaliser que des gains rares et d’un montant modeste durant la phase d’élaboration de son projet (pièces 17aa et 17bb). Invité à se déterminer sur la demande de vérification de son aptitude au placement, l’intéressé a soutenu, le 27 mai 2019, que le contrat signé le 12 octobre 2016 était une opportunité ponctuelle qu’il avait annoncée comme gain intermédiaire, qu’il avait ensuite inscrit son entreprise individuelle au registre du commerce après en avoir discuté avec son conseiller ORP, puis qu’il avait lancé un projet d’activité indépendante. En outre, il a assuré avoir déclaré ses revenus comme gains intermédiaires, à l’exception de la phase d’élaboration de son projet, et avoir été apte au placement durant cette période. S’agissant du chiffre d’affaires réalisé en 2017, il a soutenu qu’il ne reflétait pas la réalité, que la comptabilité comportait des erreurs et ne tenait pas compte de certains coûts, et que l’exercice 2018, après avoir rééquilibré la situation, s’était soldé par une perte de 8000 francs. L’assuré a ajouté n’avoir pas su qu’il ne pouvait réaliser que des gains rares et d’un montant modeste durant la mesure SAI, qu’il avait reçu des renseignements contradictoires et peu clairs à ce sujet, et qu’un document trouvé sur internet (www.guidechomage.ch) énonçait que les gains réalisés durant une mesure SAI n’étaient pas considérés comme des gains intermédiaires et lui restaient entièrement acquis. En conclusion, l’intéressé a estimé qu’il avait adopté un comportement transparent et empreint de bonne foi, que ses décisions avaient été prises avec l’accord de son conseiller ORP, et qu’il n’avait jamais cherché à profiter intentionnellement de l’assurance-chômage afin de fonder son entreprise (pièces 17ff à 17ii).
- 4 - Par décision du 5 juin 2019, le SICT a reconnu que l’intéressé était apte au placement du 3 octobre 2016 au 31 mars 2017, dans la mesure où les engagements qu’il avait alors pris laissaient encore ouverte la prise d’une activité salariée ou le développement d’un projet d’activité indépendante. À partir du 1er avril 2017, soit au terme du cours « Club indépendant », le SICT a considéré que cette activité indépendante s’était en revanche bien développée et que l’assuré y passait le plus clair de son temps. Pour le SICT, la mesure SAI n’était dès lors pas justifiée, puisque le projet de l’assuré n’était plus en phase d’élaboration (pièces 15C à 15F). L’opposition formulée le 29 août 2019 par l’assuré contre de cette décision (pièces 15a ss) a été rejetée le 13 décembre 2019 (pièce 16). Cette décision sur opposition, non contestée, est entrée en force. Le 13 février 2020, la Caisse a requis la restitution d’un montant de 27 128 fr. 65 à l’assuré pour les prestations indûment touchées. C. Par écriture du 16 mars 2020, l’intéressé a sollicité la remise de l’obligation de restituer cette somme, en soutenant avoir agi en toute bonne foi depuis le début de son droit aux prestations, avoir été transparent avec son conseiller ORP en lui annonçant chaque modification de sa situation, et avoir agi en concertation avec lui et sur sa recommandation. En outre, il a prétendu qu’une restitution d’un montant de 27 128 fr. 65 le mettrait dans une situation financière difficile, au vu de son faible revenu imposable (18 000 fr.) et de son absence de fortune personnelle. Enfin, l’assuré a estimé que la demande de restitution était périmée car tardive (pièces 17b à 17i). Sur demande du SICT, l’intéressé lui a transmis, le 16 novembre 2020, des pièces relatives à sa situation financière, en précisant que les revenus provenant de son activité indépendante ne lui permettaient pas de couvrir ses dépenses, raison pour laquelle il avait signé des contrats de travail à durée déterminée en parallèle (pièce 20). Par décision du 6 janvier 2021, le SICT a rejeté la demande de remise de l’obligation de restituer, au motif que l’assuré ne remplissait pas la condition de la bonne foi. En particulier, il a relevé que l’intéressé ne pouvait ignorer ses obligations d’avis et aurait dû se renseigner d’une manière plus détaillée à propos des gains qu’il devait déclarer. En outre, l’autorité administrative a également souligné que l’assuré avait émis de fausses déclarations dans les formulaires « Indications de la personne assurée » (IPA), ce qui niait également la condition de la bonne foi (pièce 21). Après avoir rejeté l’opposition du 8 février 2021, le SICT a confirmé cette décision par décision sur opposition du 29 mars 2022.
- 5 - D. X _________ a recouru céans contre cette décision sur opposition le 16 mai 2022, concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation et à la remise de l’obligation de restituer la somme de 27 128 fr. 65. En substance, il a soutenu n’avoir jamais été informé que seuls des revenus rares et modestes pouvaient être réalisés durant la mesure SAI. Il a également prétendu qu’au 1er avril 2017 il n’avait pas choisi de développer en priorité son activité indépendante, qu’il avait été transparent avec son conseiller ORP depuis son inscription au chômage et qu’il n’avait pas émis de fausses déclarations ni transmis des indications inexactes. Le recourant a en outre relevé que l’intimé s’était à tort basé uniquement sur le chiffre d’affaires réalisé par son entreprise individuelle. Enfin, il a estimé qu’une restitution le mettrait dans une situation financière extrêmement difficile et que la demande de restitution était prescrite. Dans sa réponse du 9 juin 2022, le SICT a rétorqué qu’il avait tablé sur l’ensemble du dossier pour nier la bonne foi du recourant. Il a ajouté que ce dernier avait en outre fourni des informations contradictoires, voire fallacieuses, dans la mesure où il avait fondé son entreprise individuelle un mois et demi après son inscription au chômage, choisi de la développer et consenti des investissements, puis avait ensuite déclaré n’avoir pas exercé d’activité indépendante dans les formulaires IPA. Le 16 août 2022, le recourant a souligné qu’aucun élément concret ne permettait d’affirmer qu’il avait choisi de s’investir principalement dans son activité indépendante et qu’il n’avait pas agi de bonne foi. Il a ensuite prétendu qu’il avait toujours été transparent avec son conseiller ORP, que son projet d’activité indépendante n’en était qu’à ses prémices lorsqu’il avait bénéficié des mesures SAI et qu’aucune pièce n’établissait qu’il avait été informé quant aux gains pouvant être réalisés durant cette mesure. A son avis, il n’avait à aucun moment voulu tromper l’assurance-chômage. Sans autres remarques, l’échange des écritures a été clos le 7 septembre 2022. Les autres faits et arguments pertinents de la cause seront repris, en tant que besoin, dans les considérants qui suivent.
Considérant en droit
1. Selon l'article 1 alinéa 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI ; RS 837.0), les dispositions de la
- 6 - loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA ; RS 830.1) s'appliquent à l'assurance-chômage obligatoire et à l'indemnité en cas d'insolvabilité, à moins que la LACI n'y déroge expressément. Posté le 16 mai 2022, le présent recours contre la décision sur opposition du 29 mars précédent a été interjeté dans le délai légal de trente jours, prolongé des féries de Pâques (art. 38 et 60 al. 1 LPGA) et devant l'instance compétente (art. 56 et 57 LPGA ; art. 100 al. 3 LACI, 119 et 128 al. 1 OACI ; art. 81a al. 1 LPJA). Il répond par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 61 let. b LPGA), de sorte que la Cour doit entrer en matière. 2. Le litige porte sur le refus de la demande de remise, plus particulièrement sur le point de savoir si le SICT pouvait refuser d’accorder au recourant cette remise d’un montant de 27 128 fr. 65 au motif qu’il n’avait pas été de bonne foi. 3.1. L'article 95 alinéa 1 LACI, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2003, prévoit que la demande de restitution est régie par l'article 25 LPGA, sous réserve de cas particuliers relatifs à la restitution de l'indemnité en cas d'insolvabilité. Les prestations indûment touchées doivent être restituées (art. 25 al. 1 première phrase LPGA). La restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile. 3.2. L’exception de la prescription du droit de demander la restitution des prestations indues (art. 25 al. 2 LPGA) soulevée par le recourant doit être écartée d’emblée puisqu’elle concerne la décision de restitution, laquelle n’a pas été contestée et qui est entrée en force. Partant, la Cour n’examinera in casu que la question de savoir si les deux conditions matérielles de la bonne foi et de la situation difficile – dont la réalisation cumulative est nécessaire à l’octroi d’une remise de l’obligation de restituer – sont remplies (arrêt 8C_203/2015 du 23 septembre 2015 consid. 4 et les références citées).
3.3. Selon la jurisprudence constante, l'ignorance, par le bénéficiaire des prestations, du fait qu'il n'avait pas droit à celles-ci ne suffit pas pour admettre sa bonne foi. Il faut bien plutôt que le requérant ne se soit rendu coupable, non seulement d'aucune intention malicieuse, mais aussi d'aucune négligence grave. Il s'ensuit que la bonne foi, en tant que condition de la remise, est exclue d'emblée lorsque les faits qui conduisent à l'obligation de restituer - comme par exemple une violation du devoir d'annoncer ou de renseigner - sont imputables à un comportement dolosif ou à une négligence grave. En
- 7 - revanche, le bénéficiaire peut invoquer sa bonne foi lorsque l'acte ou l'omission fautifs ne constituent qu'une violation légère de l'obligation d'annoncer ou de renseigner (ATF 138 V 218 consid. 4 et les références ; arrêt 9C_16/2019 du 25 avril 2019 consid. 4). Il y a négligence grave quand un ayant droit ne se conforme pas à ce qui peut raisonnablement être exigé d'une personne capable de discernement dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (ATF 110 V 176 consid. 3d ; PÉTREMAND, op. cit., ch. 63 ss ad art. 25 LPGA). Le degré de diligence requis s’apprécie selon un standard objectif, sans toutefois ignorer ce qui est possible et raisonnable pour les personnes concernées dans leur subjectivité (capacité de jugement, état de santé, niveau de formation, etc. ; ATF 138 V 218 consid. 4, arrêt 9C_14/2007 du 2 mai 2007 consid. 4.1). On ajoutera également que la bonne foi doit être niée lorsque l'enrichi pouvait, au moment du versement, s'attendre à son obligation de restituer, parce qu'il savait ou devait savoir, en faisant preuve de l'attention requise, que la prestation était indue (art. 3 al. 2 CC ; ATF 130 V 414 consid. 4.3, arrêt 8C_385/2011 du 13 février 2012 consid. 3). Par ailleurs, il peut être attendu d'un assuré qu'il décèle des erreurs manifestes et qu'il en fasse l'annonce à la caisse (arrêt 9C_189/2012 du 21 août 2012 consid. 4 et les références). Les comportements excluant la bonne foi ne sont pas limités aux violations du devoir d'annoncer ou de renseigner ; peuvent entrer en ligne de compte également d'autres comportements, notamment l'omission de se renseigner auprès de l'administration (arrêts 9C_318/2021 du 21 septembre 2021 consid. 3.1, 8C_535/2018 du 29 octobre 2018 consid. 5.1, 9C_184/2015 du 8 mai 2015 consid. 2 et la référence). 3.4. L'assurance peut soutenir l'assuré qui projette d'entreprendre une activité indépendante durable par le versement de 90 indemnités journalières spécifiques au plus durant la phase d'élaboration d'un projet (art. 71a al. 1 LACI). Pendant cette phase, l'assuré est libéré des obligations fixées à l'article 17 (devoirs et prescription de contrôle) et n'est pas tenu d'être apte au placement (art. 71b al. 3 LACI). A l'issue de la phase d'élaboration du projet, mais au plus tard lorsqu'il perçoit la dernière indemnité journalière, l'assuré doit indiquer à l'autorité compétente s'il entreprend ou non une activité indépendante (art. 71d al. 1 LACI). Le but des indemnités au sens de l'article 71a LACI est d'aider financièrement les assurés qui veulent se lancer dans une activité indépendante en leur permettant de continuer à bénéficier de prestations de l'assurance-chômage sans avoir à se consacrer à autre chose qu'à la préparation de cette future activité qui doit mettre fin à leur
- 8 - chômage. Le versement des prestations est limité au versement de 90 indemnités au plus durant la phase de préparation du projet ; les prestations ne peuvent pas être versées durant la phase de lancement de l'activité indépendante (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, n. 2 ad art. 71a-71d LACI ; arrêt 8C_577/2019 du 13 octobre 2020 consid. 6.2.2.4). La jurisprudence nie le droit à toute prestation de chômage aux personnes qui entreprennent une telle activité grâce à ce soutien même si cette activité n'est pas suffisamment rémunératrice, et impose un abandon complet du projet d'indépendant comme condition au versement de l'indemnité journalière après la fin de la mesure, cela indépendamment d'une disponibilité au placement (arrêts 8C_251/2019 et 8C_258/2019 du 6 novembre 2019 consid. 7). Est réputé phase d'élaboration du projet le laps de temps nécessaire à l'assuré pour planifier et préparer une activité indépendante. Cette phase débute avec l'acceptation de la demande et prend fin lorsque l'assuré a perçu les indemnités spécifiques octroyées selon l'article 95b OACI (art. 95a OACI). Cela signifie que seule la toute première phase du début de l'activité indépendante est soutenue par l'assurance-chômage, à savoir la période pendant laquelle l'assuré donne une forme concrète à son intention d'exercer une activité indépendante, qui n'était jusqu'alors qu'une simple idée, en constituant un dossier comprenant les bases de l'activité commerciale et en procédant aux clarifications nécessaires. Pendant la phase qui suit le démarrage de l’activité, aucune prestation ne doit être versée à l’assuré, car le fait de ne pas réaliser de bénéfice ou de n'en réaliser qu'un faible au début de l'activité fait partie du risque d'entrepreneur non couvert par l'assurance-chômage (arrêts C 130/06 du 28 août 2007 consid. 3.1 et C 160/02 du 7 mars 2003 consid. 3.2 ; arrêt non publié F. du 23 avril 1999, C 407/97). 3.5. En ce qui concerne la preuve, le juge fonde sa décision, en matière d'assurances sociales et sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 142 V 435 consid. 1, 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3, 126 V 353 consid. 5b et 125 V 193 consid. 2). 4.1. L’intéressé soutient avoir adopté un comportement de bonne foi depuis le début du versement des prestations de l’assurance-chômage, avoir continuellement informé son conseiller ORP de ses décisions et avoir agi en concertation et sur recommandation de ce dernier.
- 9 - L’on note cependant que le recourant a admis n’avoir plus déclaré les revenus qu’il réalisait au travers de son activité indépendante depuis qu’il a bénéficié de la mesure SAI du 15 mai 2017 au 15 août suivant. Il prétend à cet égard avoir été informé que ses revenus ne devaient pas être annoncés et qu’ils lui restaient acquis. On cherche cependant en vain une pièce dans le dossier qui indiquerait que le recourant n’aurait pas eu besoin d’annoncer ses revenus durant la mesure SAI. Il ne ressort en effet ni de l’entretien du 9 décembre 2016 ni des échanges de courriels avec le conseiller ORP que ce dernier aurait donné une telle information (pièces 17l à 17o). Aucune pièce ne permet en outre d’établir que cette précision lui aurait été fournie lors de la mesure « Club indépendant ». Le recourant a dès lors échoué à rendre hautement vraisemblable l’existence d’un renseignement erroné, le fardeau de la preuve lui incombant (arrêt 8C_419/2016 du 23 décembre 2016 consid. 3.2 et la référence citée). Comme justement indiqué par l’intimé, les directives relatives aux mesures du marché du travail spécifient que « les gains provenant de mandats effectués pendant la phase d’élaboration et en relation avec l’activité indépendante projetée ne sont pas considérés comme GI et restent entièrement acquis à l’assuré. Ceux-ci devraient cependant être rares et d’un montant modeste puisque l’assuré ne devrait pas encore avoir débuté son activité indépendante » (ch. K17 du Bulletin LACI MMT). Cela étant, même dans l’hypothèse où le conseiller ORP aurait mentionné au recourant que des gains intermédiaires pouvaient être réalisés durant la mesure SAI, il apparaît peu vraisemblable qu’il ne lui ait pas également précisé que ceux-ci devaient rester rares et modestes. Le recourant ne peut sur ce point rien retirer d’un guide relatif aux droits et devoirs du chômeur, lequel n’a aucun caractère officiel, est tenu par une association privée, semble se baser sur la pratique genevoise et dont le passage en question a été littéralement repris du chiffre K17 de la directive LACI, en omettant cependant la deuxième partie précitée (cf. www.guidechomage.ch/articles/index/independants). Par ailleurs, il est également peu probable que cette question n’ait pas été abordée à l’occasion du cours « Club indépendant » en 2017. La personne en charge de ce cours en 2017 (D _________) a en effet confirmé à l’intéressé qu’une activité durant une mesure SAI ne pouvait être réalisée que de manière rare ou accidentelle et ne devait en outre pas rapporter beaucoup (cf. courriel du 2 mai 2019 ; pièce 17x). Même à admettre que ce sujet n’avait pas été abordé par le conseiller ORP, les circonstances n’indiquaient de toute manière pas que ce dernier fournisse spontanément et à titre préventif cette précision, étant rappelé que l’ORP n’était pas informé des importants chiffres d’affaires générés par l’entreprise du recourant depuis le mois de mai
- 10 - 2017 (139 000 fr. en mai 2017, 25 000 fr. en juin 2017, 15 000 fr. en juillet 2017 ; cf. décision sur opposition du SICT du 13 décembre 2019, pièce 16d). En effet, un devoir de conseil et d’information au sens de l’article 27 LPGA n’existe que lorsque les circonstances, telles qu’elles sont reconnaissables pour l’administration, commandent un devoir d’informer (arrêts 8C_601/2009 du 31 mai 2010 consid. 4.1, 8C_433/2014 du 16 juillet 2015 consid. 5.2 et 9C_894/2008 du 18 décembre 2008 consid. 3.2, in : RSAS 2009 p. 132). En l’occurrence, l’ORP ne pouvait pas se douter que l’activité indépendante du recourant s’était déjà largement développée lorsqu’il l’a mis au bénéfice des mesures SAI. Dans sa demande de SAI, le recourant a en effet indiqué qu’il entendait commencer son activité indépendante seulement le 30 septembre 2017 (cf. pièce 2a), ce qui était manifestement inexact au vu des chiffres importants qu’il réalisait déjà. 4.2. Il est dans ces conditions difficile de retenir la bonne foi du recourant et de lui accorder une remise. S’il n’est certes pas manifeste qu’il a intentionnellement cherché à induire l’assurance en erreur, il n’en demeure pas moins qu’il aurait, en faisant preuve de l’attention requise de sa part, dû se rendre compte qu’il lui revenait d’annoncer les résultats qu’il réalisait avec son entreprise individuelle ou à tout le moins se renseigner à ce sujet auprès de son conseiller ORP. Toute modification des circonstances doit en effet être annoncée immédiatement (art. 31 al. 1 LPGA ; arrêt 9C_16/2019 du 25 avril 2019 consid. 7). Connaissant les décisions lui accordant les mesures SAI, le recourant ne pouvait pas ignorer que de telles mesures, sous la forme de cours, n’étaient accordées que pour la phase de planification de son projet et dans le but d’augmenter les possibilités d’une réinsertion professionnelle (cf. pièces 3a et 3b). Or, dès le moment où son activité indépendante n’en était plus au stade de la planification, notamment en raison des démarches administratives entreprises, des investissements opérés, des activités déployées et des chiffres qu’il en retirait (critères parmi d’autres qui ont marqué la fin de la phase de planification ; DTA 2004 n° 22 p. 199 [C 160/02] ; cf. supra consid. 3.4), il ne pouvait raisonnablement pas s’attendre à pouvoir bénéficier cumulativement de prestations de l’assurance-chômage sous la forme de mesures SAI et d’indemnités journalières. Le fait qu’il n’a pas perçu de bénéfice lors du démarrage de son activité indépendante (soit immédiatement après la phase de planification qui a pris un terme au 1er avril 2017) ne l’a pas pour autant libéré de son devoir d’annonce et n’est ainsi pas relevant (arrêts C 160/02 précité consid. 2.2 et 8C_238/2010 du 7 avril 2011 consid. 5.4.3). Face à cette situation qu’il a lui-même qualifiée de peu claire, il lui revenait en outre de se renseigner plus en détails auprès de l’administration. Le recourant ne pouvait du reste pas se prévaloir de sa méconnaissance du droit (ATF 136 V 331 consid. 4.1 et
- 11 - 126 V 308 consid. 2b), soit en l’occurrence des articles 31 alinéa 1 LPGA, 71a alinéa 1 LACI et 95a OACI. Au demeurant, le recourant est titulaire d’un diplôme décerné par une haute école de commerce et au bénéfice d’une riche expérience dans des postes de responsable et de cadre auprès de différentes sociétés (cf. pièce 1) ; les circonstances subjectives dans lesquelles il se trouvait impliquaient qu’il affiche une prudence particulière et se doute qu’il ne pouvait pas continuer à percevoir des prestations de l’assurance-chômage en parallèle à son activité indépendante, ce d’autant plus qu’il en était à son troisième délai- cadre d’indemnisation (cf. arrêt 9C_14/2007 précité consid. 5.2). En omettant d’annoncer ses importants gains depuis le 1er avril 2017 et durant la mesure SAI, respectivement en omettant de se renseigner auprès de l’ORP sur ses devoirs, il n’a pas seulement commis une négligence légère mais a gravement manqué à ses obligations d’annoncer tout changement de sa situation personnelle (art. 31 al. 1 LPGA). Le recourant a d’ailleurs implicitement admis n’avoir pas déclaré son activité indépendante dans les formulaires IPA de février à août 2017. Si ces formulaires ne sont pas déterminants pour l’issue du litige, il est néanmoins regrettable qu’ils ne se trouvent pas au dossier et que l’intimé n’ait pas jugé utile d’y intégrer l’ensemble des pièces de l’ORP et de la Caisse cantonale de chômage, ce qui aurait permis d’avoir un dossier complet, mieux agencé et offrant une meilleure lisibilité. 4.3. La seconde condition de la situation difficile dans laquelle serait l’intéressé en cas de restitution n’apparaît également pas remplie, au vu des informations fournies le 16 novembre 2020 et faisant apparaître des revenus mensuels d’environ 6600 fr. ainsi qu’une fortune personnelle non négligeable de 40 086 fr. au moment déterminant (cf. pièces 20a à 20I ; art. 25 al. 1 LPGA, 4 al. 2 et 5 al. 1 OPGA et 10 aLPC). Cela étant, la première condition cumulative de la bonne foi n’étant pas remplie, il n’est pas nécessaire d’examiner dans le détail si une restitution d’un montant de 27 128 fr. 65 placerait le recourant dans une situation difficile. 4.4. Au vu des éléments qui précèdent, c’est à bon droit que le SICT a refusé d’accorder au recourant la remise de l’obligation de restituer la somme de 27 128 fr. 65, au motif que la condition de la bonne foi n’était pas remplie. Le recours du 16 mai 2022 est par conséquent rejeté et la décision sur opposition du 29 mars 2022 confirmée.
- 12 - 5. Il n’est pas perçu de frais (art. 61 let. fbis LPGA ; la LACI ne contenant pas de disposition spéciale prévoyant la perception de frais judiciaires) ni alloué de dépens (art. 61 let. g a contrario LPGA et 91 al. 3 LPJA).
Prononce
1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais, ni alloué de dépens.
Sion, le 5 avril 2023.